Правовым отделом Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю подготовлен вопрос, возможный для обсуждения в публичных обсуждениях, проводимых УФАС России по Приморскому краю по теме: «Результаты правоприменительной практики Приморского УФАС России в 4 квартале 2020 года контроль законодательства в сфере закупок».
В соответствии с действующим Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ № 44-ФЗ) правом на обжалование положений документации (или извещения) о закупке обладает любой участник закупки, если нарушены его права и законные интересы.
При этом к участникам закупки законодательство о контрактной системе относит любое юридическое и физическое лицо, в том числе не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. Иными словами, обжаловать закупку может любое лицо. Учитывая, что закупки проводятся для обеспечения государственных и муниципальных нужд (т.е. публичных интересов), подобная расстановка акцентов в законодательстве кажется нелогичной, противной самому понятию публичного интереса.
К сожалению, некоторые лица используют указанную неясность законодательства о контрактной системе для собственного обогащения, подготавливая жалобы для "сноса" закупки или последующем вымогательстве денег с заказчика (отзыв жалобы за вознаграждение) или участников. Таких субъектов называют «профессиональными жалобщиками».
На территории Приморского края также имеются примеры практики по данному вопросу, когда жалобу подает лицо, впоследствии не принимающее фактическое участие в закупке и не заключающее государственный контракт.
Дело № А51-21127/2019
УФНС России по Приморскому краю (заказчик) разместило 03.06.2019 на официальном сайте размещения заказов в сети "Интернет" извещение № 0120100008019000023 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту административного здания УФНС России по Приморскому краю, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Сахалинская, д. 3в.
ООО "Монолитстроймонтаж", не являясь лицом, подавшим заявку на участие в аукционе, обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика. УФАС по Приморскому краю жалоба была признана обоснованной.
Оспаривая в судебном порядке Решение Комиссии Приморского УФАС России УФНС России по Приморскому краю в обосновании своей позиции указывало, что организация, подавшая жалобу – это фактически прекратившее деятельность юридическое лицо (решение от 20.05.2019 о предстоящем исключении как недействующее юридическое лицо) не намеревалось участвовать в закупке. Целью жалобы являлось не заключение контракта, не восстановление нарушенных прав участников закупок, а злоупотребление своими права как предполагаемого участника закупки, затягивание процедуры закупки, сроков заключения контрактов, о чем свидетельствует тот факт, что с момента регистрации на портале Единой информационной системы в сфере закупок с 2015 года, заявителем подано более 300 жалоб и не заключено ни одного контракта.
Доводы налогового органа о том, что выявленные нарушения положений Закона № 44-ФЗ не повлекли нарушения прав реальных участников закупки, а также о том, что данная организация не имела намерения участвовать в аукционе и ее права не были нарушены судом отклонены.
Пункт 4 статьи 3 ФЗ №44-ФЗ относит к участникам закупки любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.
Дело №А51-9797/2019
Заявитель по жалобе ООО «КОНТРАКТ» является "профессиональным жалобщиком" и, согласно реестру жалоб Единой информационной системы в сфере закупок, ООО "Контракт" подано более 728 жалоб, но не заключено ни одного контракта.
Согласно выписки из ЕГРЮЛ ООО «Контракт», основными видами деятельности является строительство жилых и нежилых зданий, строительство водных сооружений, а жалобу подавало на закупку о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку комплектующих для компьютерной техники.
Согласно пункту 3 статьи13 ФЗ № 44-ФЗ - цель осуществления закупки: обеспечение федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд, а именно для выполнения функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, государственных органов субъектов Российской Федерации, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов.
Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.
Жалобщики представляют серьезную угрозу для контрактной системы, поскольку используют действующее законодательство во зло, злоупотребляют правом на обжалование
Безусловно, такая проблема требует законодательного решения.
Ввиду несовершенства законодательства о контрактной системе, обилия коллизий и белых пятен необходимо формирование единой позиции по таким спорным вопросам. К примеру, разъяснить понятие интереса в рамках статьи 105 Закона № 44-ФЗ, чтобы каждое должностное лицо, рассматривающее жалобы, в каждом территориальном управлении ФАС России могло определить наличие или отсутствие нарушения прав и интересов подателя жалобы вне зависимости от доводов представителей заказчика.
По состоянию на сегодняшний день в адрес Приморского УФАС России поступило более 1000 жалоб на действия государственных и муниципальных заказчиков, при этом только около 30% жалоб, поданных на закупки, проведенные в рамках Закона о контрактной системе, признаются обоснованными и/или по итогам их рассмотрения фиксируются нарушения действующего законодательства.
Жалобы в контрольный орган – это правовой инструмент и способ предотвращения нарушений, допущенных на начальной стадии закупки (до заключения государственного контракта). После заключения государственного контракта обжаловать результаты торгов возможно только в судебном порядке.
В большинстве своем жалобы направляются добросовестными участниками торгов, чьи правы тем или иным образом были нарушены заказчиками. Антимонопольный орган рассматривает жалобы в течение 5 дней, при этом на рассмотрение жалобы присутствуют Заказчики и лица, направившие жалобу.
Однако в правоприменительной практике Приморского УФАС России встречаются случаи, когда ряд участников, злоупотребляя правом, обжалуют процедуру закупки, при этом их действия не имеют направленности на заключение контракта и исполнение обязательств в качестве поставщика товаров, работ, услуг в системе государственного заказа. К числу последних можно отнести ООО «КС-Строй» (г. Горно-Алтайск), ООО «Атлантикпро» (г.Екатеринбург), ООО «Урал Контракт» (г. Екатеринбург), ООО «Реноватор» (г. Москва), ООО «Стройресурс» (г. Нижний Новгород), ООО «Монолит» (г. Москва), ООО «Морис» (г. Екатеринбург).
Как правило, нарушения, которые указывают данные участники в своих жалобах, в большинстве случаев являются формальными («техническими» - то есть принципиально не влияющими на общую ситуацию с закупкой). Так, например, заказчик сослался на недействующий ГОСТ при описании объекта закупки или проект госконтракта был составлен без учета определенных (но, при этом кардинально не влияющих на общую ситуацию с данной конкретной закупкой) изменений в законодательстве. Кроме того, тексты жалоб зачастую остаются неизменными, и не ставятся в зависимость от предмета закупки, меняются только номера обжалуемых процедур. Данные участники не участвуют в комиссиях по рассмотрению жалоб, не подают заявки на участие в торгах, не имеют опыта исполненных аналогичных госконтрактов, не проявляют какой бы то ни было заинтересованности в фактическом получении права на получение того или иного подряда. Целью подачи жалоб является попытка приостановления проведения закупочной процедуры либо ее отмена.
ФАС России уже выступала с предложением введения платы за необоснованные жалобы. Позднее с подобной инициативой выступил ряд регионов.
Регуляторы прорабатывают новый механизм ограничения профессиональных жалобщиков вместо введения платы за необоснованные жалобы на заказчиков при проведении госзакупок.
Вместо варианта введения пошлин на жалобы, который прорабатывался ранее, есть другая идея - право подавать жалобы, по этой идее, смогут только те участники, которые удовлетворяют объективным требованиям универсальной предквалификации. Речь идет о том, что если в закупке от участника требуется наличие лицензий, то жалобу смогут подать только те компании, которые имеют соответствующие лицензии. Если это закупка строительно-монтажных работ – только те участники, у кого есть опыт выполнения аналогичных работ.
Что можно посоветовать Заказчику:
- доказывать тот факт, что заявителем является профессиональный жалобщик, смысла, на наш взгляд, нет. Комиссия контрольного органа это и так прекрасно понимает. В то же время заказчику не стоит недооценивать высокую значимость направления своих представителей на заседание по рассмотрению жалобы по существу. В некоторых ситуациях это имеет решающее значение, особенно если возникают дополнительных вопросы в ходе внеплановой проверки
- при формировании извещения о закупке стоит максимально полно заполнять все необходимые поля извещения о закупке. А при объективном отсутствии такой возможности (например, в результате технических особенностей работы ЕИС) прикреплять дополнительный файл с полным содержанием извещения о закупке
- при подсчете сроков проведения процедуры закупки в обязательном порядке подлежат применению нормы главы 11 Гражданского кодекса (исчисление сроков)
- Разъяснения положений документации об электронном аукционе не должны изменять ее суть!
- Разъяснения положений документации должно содержать текст запроса!!!
- заказчикам следует уделять особое внимание написанию технического задания, обязательно учитывать рекомендации ФАС России, изложенные в письме от 1 июля 2016 г. NoИА/44536/16, не допускать технические ошибки (наименования материалов, указание единиц измерения и т.п.), использовать только действующие ГОСТ, избегать ссылок на технические условия (ТУ), при указании ссылок на товарные знаки и другие объекты интеллектуальной собственности указывать «или эквивалент» и параметры эквивалентности, выкладывать ПСД на официальном сайте ЕИС в полном объеме.
-при подготовке проекта контракта Закон No44-ФЗ и соответствующие подзаконные акты подлежат обязательному применению (например, если ГОСУДАРСТВЕННЫЙ или МУНИЦИПАЛЬНЫЙ заказчик осуществляет закупку работ по строительству или реконструкции применение Постановления N 570 является обязательным). Стоит также обратить внимание на корректное указание срока действия контракта, срока действия банковской гарантии.
